Lois autochtones: des traditions vivantes | Article de blogue

L’auteure aimerait commencer par reconnaître qu’au moment d’écrire ces lignes elle se trouve sur un territoire traditionnel non cédé. L’auteure reconnaît la Nation Kanien’kehá: ka comme gardienne des terres et des eaux sur lesquelles elle se situe, et la remercie de son accueil. L’auteure reconnait aussi que la colonisation, le racisme et le suprémacisme blanc ont eu et continuent d’entraîner des conséquences néfastes sur les communautés autochtones. Vous êtes invités à prendre un moment pour songer au territoire sur lequel vous vous trouvez, ainsi qu’au peuple qui en est gardien.

Le 21 juin est la Journée nationale des peuples autochtones. C’est une occasion de souligner le patrimoine unique, la diversité culturelle et les apports remarquables des Premières Nations, des Inuits et des Métis à la société canadienne. En cette journée spéciale, nous aimerions honorer et reconnaître que ces peuples possédaient, et possèdent encore, leurs propres traditions juridiques. Puisse cela être un petit pas de plus vers une nation canadienne plus unie et inclusive de ses premiers peuples.

SOURCES DES TRADITIONS JURIDIQUES AUTOCHTONES

Avant l’arrivée des premiers Européens, les peuples autochtones disposaient d’une organisation politique et juridique qui régissait les aspects importants de leur société, tels que le territoire, le mariage, l’adoption, le commerce, le traitement des transgresseurs, etc. Les traditions juridiques autochtones existaient avant l’arrivée de la common law et du droit civil sur l’Île de la tortue, terme désignant les terres de l’Amérique du Nord, incluant donc le territoire que l’on appelle aujourd’hui le Canada. Ces normes juridiques autochtones ont servi de cadre pour les premiers traités entre les peuples autochtones et les Couronnes européennes[1].

Comme tout autre système juridique, ces traditions ne sont pas statiques et sont sujettes à l’influence du temps. Ainsi, une loi autochtone ne perd pas son statut « autochtone » parce qu’elle adopte une approche contemporaine. Il peut également y avoir des désaccords philosophiques ou d’interprétation, de la même façon qu’il y en a dans les systèmes de common law et de droit civil.

Les normes autochtones peuvent provenir de sources diverses et une tradition juridique peut résulter de l’interaction de plus d’une source. Le professeur John Borrows les a cataloguées de la façon suivante[2].

Droit sacré: Les principes spirituels exercent une influence importante dans l’évolution du droit des différentes sociétés. D’ailleurs, la Constitution canadienne affirme que « le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent la suprématie de Dieu ». Similairement, dans les traditions juridiques autochtones, les récits décrivant la création du monde ou la formation d’un lieu géographique présentent des règles et des normes à respecter.
Droit naturel: Des règles juridiques peuvent se fonder à partir de l’observation de l’environnement qui nous entoure et des interactions entre les différents éléments qui le composent. À titre d’illustration, citons la façon dont les chefs gitksan de Gitwangak avaient décrit les principes juridiques guidant leurs relations sur le territoire entourant le lac Seeley :

« Nous comparerions cette région à un animal, et notre village, qui y est situé, à son cœur. Le ruisseau Creek, qui se trouve presque à sa limite, peut être comparé à l’un des pieds de l’animal. Nous avons le sentiment qu’en occupant le ruisseau, les hommes blancs lui coupent en quelque sorte un pied. Nous savons qu’un animal peut vivre sans un pied, même sans les deux; mais nous savons aussi que toute perte de ce genre le rend plus vulnérable »[3].

Droit délibératif : Les normes juridiques peuvent provenir de discussions, d’assemblées ou de processus de persuasions et de délibération. Par exemple, certains peuples autochtones utilisent des cercles pour régler leurs affaires juridiques. Les cercles créent un climat d’égalité entre les personnes où chacun doit écouter les autres, et à leur tour, tous les participants peuvent prendre parole. D’autres peuples préfèrent les rassemblements comme les cérémonies ou les fêtes rituelles. C’est le cas de diverses Premières Nations qui utilisent la cérémonie du Potlatch pour résoudre des différends relatifs à des droits sur les territoires de chasse et de pêche[4].
Droit positif: Les lois, statuts, protocoles, proclamations, règlements, codes, et autres instruments normatifs édictés par des individus ayant le pouvoir de le faire – tels que les chefs héréditaires, mères de clan, dirigeants, sachems, ou chefs de bandes – sont une source de normes juridiques autochtones. Des idées juridiques plus anciennes et contemporaines peuvent s’entremêler et ainsi former ces instruments normatifs.
Droit coutumier: Tout comme elle peut l’être dans le droit international, la common law ou le droit civil, la coutume est une source de droit autochtone. Il existe des lois coutumières relatives à plusieurs domaines comme le droit de la famille (filiation et adoption), le territoire et l’utilisation des ressources.

TRADITIONS JURIDIQUES AUTOCHTONE

La Constitution du Canada reconnaît comme peuples autochtones les Premières Nations, les Inuits et les Métis. Il y a actuellement plus de 630 communautés de Premières Nations utilisant plus de 50 langues distinctes[5]. Bien qu’il y ait des points en commun entre ces groupes, chacun a ses propres pratiques culturelles et croyances spirituelles.

Il est donc inapproprié de tenter d’englober les traditions juridiques de tous les peuples autochtones en quelques brefs paragraphes. Pour ces raisons, nous avons choisi d’offrir un aperçu de celles des Haudenosaunee, des Métis, des Inuits et des Anishinaabeg, étant donné que les bureaux de Jurisource.ca se trouvent sur le territoire traditionnel non cédé de la Nation algonquine Anishinaabe.

1 – Traditions juridiques des Haudenosaunee

Depuis des temps immémoriaux, les Haudenosaunees sont membres d’une confédération, la Confédération Haudenosaunee, qui signifie Peuple de la maison longue. Elle était communément appelée la « Confédération iroquoise » par les Français et la « Ligue des Cinq-Nations » par les Anglais. La Confédération est composée des Mohawks (Kanien’kehá:ka), des Oneidas, des Onondagas, des Cayugas, et des Sénécas. En 1722, les Tuscaroras se sont joints à la Confédération – devenant ainsi « Six-Nations »[6]. Cette confédération constitue la plus ancienne forme de démocratie en Amérique du Nord[7].

Selon le récit de la création de la Confédération, celle-ci a été fondée par le Pacificateur, un prophète envoyé par le Créateur, avec l’aide d’Hiawatha. Voyageant de communauté en communauté ils ont réussi à persuader les chefs de chaque nation de se joindre à la Grande Ligue de la paix. La Confédération est unie par la Grande Loi de paix (Kaianerekowa).

Structure de la Confédération Haudenosaunee :

Les clans: Les Haudenosaunee sont organisés en groupe de personnes appelés clan. C’est une société matrilinéaire; les noms de famille et les clans se transmettent de la mère à l’enfant. Les clans sont représentés par des oiseaux et des animaux et sont divisés en trois éléments : l’eau, la terre et l’air. Chaque membre d’un clan est considéré comme étant de la même famille. Par exemple, un membre du clan des loups Mohawk et un membre du clan des loups de la nation Seneca sont considérés comme des parents.
Les chefs : Les chefs, des hommes, servent et représentent leur clan au sein du Grand Conseil. Ils sont des mentors pour leur clan. Il s’agit d’un devoir sacré et ils doivent assurer l’avenir des membres de leur clan pour les générations à venir. Le chef est choisi par la mère du clan et elle peut le révoquer s’il n’agit pas pour le bien des gens.
Les mères de Clan : La mère de clan hérite de son titre. Elle a la responsabilité de veiller au bien-être du clan en supervisant les actions du chef et en s’assurant qu’il agit conformément à la Grande Loi de paix (Kaianerekowa). Elle doit donc avoir une bonne connaissance de la Kaianerekowa et de la structure politique du Grand Conseil. Elle a aussi le rôle d’approuver les mariages pour s’assurer que les mariés n’appartiennent pas au même clan, et donc à la même famille.
Les gardiens de la foi : Sous chaque mère de clan, il y a deux gardiens de la foi, une féminine et l’autre masculin. Leur rôle est de promouvoir la culture et les traditions Haudenosaunee afin de continuer à les partager avec les générations futures. Ils sont aussi les conseillers spirituels de leur clan et sont responsables des rituels sacrés qui offrent des remerciements au Créateur.
Le Grand Conseil: C’est le rassemblement de tous les 50 chefs de la Confédération Haudenosaunee, représentant tous les clans des 5 nations fondatrices. Les 50 chefs prennent des décisions pour le bien de la Confédération. Elles doivent être adoptées à l’unanimité. Chacune des nations conserve son indépendance et son individualité dans une structure de prise de décision centralisée[8]. Il s’agit donc d’une démocratie représentative. Les Tuscaroras, s’étant joints après l’adhésion initiale, n’ont pas de voix au sein du Grand conseil. S’ils ont un point à discuter, celui-ci est exprimé par les Cayugas.

En 1987, dans une résolution, le Sénat américain a reconnu l’influence de la Grande Loi de paix (Kaianerekowa) dans le développement de la Constitution des États-Unis[9]. En effet, l’idée d’une union qui permet à la fois l’autonomie des États a été reprise par les Pères fondateurs. Au Canada, le fédéralisme, l’une des caractéristiques fondamentales de la Constitution, a été inspiré des États-Unis. Ainsi, nous pouvons supposer que les Pères de la Confédération se sont inspirés des principes démocratiques Haudenosaunee.

2 – Traditions juridiques des Métis

Les Métis ont des origines et des coutumes uniques, nées des interactions entre des personnes des Premières Nations et d’autres d’origine européenne. Leurs traditions juridiques sont également distinctes. Par exemple, dès 1840, ceux de la région des Prairies ont développé des lois qui encadraient la chasse au bison, une source de nourriture et une activité socio-économique importante. Une partie de ces lois étaient codifiées[10] :

Il y avait aussi des principes coutumiers importants quant à l’éthique et le droit de l’animal, le commerce, les obligations familiales, l’organisation politique et l’utilisation des terres, entres autres.

À la fin des années 1860, les Métis de la rivière Rouge ont élaboré leurs traditions juridiques de façon à former un gouvernement provisoire. Celui-ci a eu le mandat de négocier les termes de leur entrée dans la Confédération. Cette entente a été incorporée dans la Loi de 1870 sur le Manitoba et fait partie du droit constitutionnel canadien (Loi de 1871 sur l’Amérique du Nord britannique). Cela affirme leur relation nation à nation avec le Canada.

Les traditions juridiques métisses ont perduré après leur entrée dans la Confédération. Ces lois existent aujourd’hui principalement sous leur forme coutumière et sont toujours pertinentes. En Alberta, par contre, les traditions juridiques métisses constituent également du droit positif. Les Métis de l’Alberta ont un organisme quasi juridique, nommé « Métis Settlements Appeal Tribunal », qui gère des questions relatives à l’affiliation, les terres, et tout sujet sur lequel les parties sont d’accord de soumettre.

3 – Traditions juridiques des Inuits

Dans les anciennes traditions juridiques inuites, nous retrouvons trois termes centraux :

Maligait – les choses qui doivent être respectées ;
Piqujait– les choses qui doivent être faites ;
Tirigusuusiit– les choses qu’il faut éviter.

Ainsi, avant l’imposition du système judiciaire et des tribunaux, les normes juridiques inuites étaient des codes de comportements attendus, bien connus de tous, qui se transmettaient oralement d’une génération à l’autre. À titre d’exemple, il y avait des règles à propos du vol qui indiquaient que voler un objet dur, engendrait des conséquences plus graves que le vol d’un objet mou, comme de la viande, puisque les objets durs étaient considérés comme dangereux[11]. Autre exemple, il était également formellement interdit de rire d’une personne handicapée[12].

Les Inuits utilisaient des récits, des chansons, des sculptures et des enseignements pour transmettre aux plus jeunes les codes de comportement et les valeurs qui leur étaient attachées. La transgression de ces normes établies était gérée en utilisant diverses formes d’intervention, notamment : la conciliation, les commérages, les avertissements, les moqueries, les duels, les sanctions physiques, ou l’exclusion temporaire ou permanente de la communauté[13].

L’Inuit Qaujimajatuqangit est un concept contemporain important du droit inuit. Cette expression peut se traduire par « ce que les Inuits ont toujours tenu pour vrai »[14]. L’Inuit Qaujimajatuqangit englobe tout le savoir traditionnel transmis oralement, les structures familiales et politiques, l’apprentissage, les valeurs sociétales, etc.

Bien que les lois actuelles ne soient pas les maligait, les piqujait et les tirigusuusiit traditionnels, les principes sur lesquels elles se basent sont le reflet de traditions dynamiques toujours bien vivantes qui s’adaptent aux époques. Par exemple, la nécessité de respecter la faune est toujours un principe largement reconnu par les Inuits[15].

Le gouvernement du Nunavut a incorporé l’Inuit Qaujimajatuqangit dans son mode de gouvernance. Par exemple, l’Assemblée législative du Nunavut possède un mode de gouvernement par consensus. Il n’y a pas de partis politiques sur le territoire. Tous les députés sont élus à titre de candidats indépendants. Cela s’apparente au processus traditionnel de prise de décision des Inuits[16].

Les valeurs sociétales inuites servent de guide dans leur façon de travailler les uns avec les autres, et avec leur environnement. Le gouvernement du Nunavut a adopté huit principes directeurs pour l’accomplissement de son travail[17] :

Inuuqatigiitsiarniq : respect de l’autre, rapports avec l’autre et compassion envers les autres.
Tunnganarniq : promouvoir un bon état d’esprit en étant ouvert, accueillant et intégrateur.
Pijitsirniq : servir la famille et la communauté.
Aajiiqatigiinniq : discuter et développer des consensus pour la prise de décision.
Pilimmaksarniq/Pijariuqsarniq : le développement des compétences par la pratique, l’effort et l’action.
Piliriqatigiinniq/Ikajuqtigiinniq : travailler ensemble dans un but commun.
Qanuqtuurniq : novation et ingéniosité dans la recherche de solutions.
Avatittinnik Kamatsiarniq : respect et soin de la terre, de la faune et de l’environnement.

Le droit coutumier inuit jouit également d’une reconnaissance législative. Par exemple, la Labrador Inuit Constitution (LIC) prévoit que « le droit coutumier inuit du Labrador constitue la loi fondamentale des Inuits du Labrador et du Nunatsiavut pour toutes les questions qui tombent sous la juridiction ou l’autorité de l’Assemblée du Nunatsiavut »[18].

4 – Traditions juridiques des Anishinaabeg

Dodem est un mot anishinaabe qui signifie « clan ». Traditionnellement, les Anishinaabeg vivaient tous dans des communautés organisées en clan. Chaque personne fait partie d’un dodem, désigné par un symbole de la nature, qui définit ses rôles et ses responsabilités traditionnels.

Les enfants naissent dans leur dodem, qui vient habituellement du côté paternel de la famille. Les personnes qui ne sont pas anishinaabeg de naissance peuvent intégrer la communauté par l’intermédiaire d’un clan adoptif, et ainsi se voir accorder le statut juridique requis pour participer à la vie communautaire. En général, le mariage entre des personnes du même dodem n’est pas permis.

Ce système est à la base du droit anishinaabe et permet l’allocation des ressources sur les territoires de chasse et de pêche entre eux. Il définit également l’emplacement des villages et les lieux de récolte. Cela a pour objectif de réduire les risques de conflits, mais aussi d’assurer un usage respectueux de la nature et un approvisionnement égal pour tous les membres de la communauté.

En effet, en vertu du droit anishinaabe une personne ou un peuple n’a pas une entière discrétion sur la terre qu’il ou elle possède. La génération actuelle est la gardienne de la terre au bénéfice des générations futures. Elle a donc le devoir (obligation) d’en faire usage avec une perspective de conservation et d’en prendre soin[19].

Cette répartition des obligations et des ressources a été affectée par la Loi sur les Indiens. En effet, à certains endroits, ce système a été remplacé par des certificats de possession et des décisions de Conseils de bande – une création coloniale qui ne reflète pas les traditions juridiques ou les modes de gouvernance traditionnels.

DES TRADITIONS VIVANTES

Les traditions juridiques autochtones n’ont pas disparu. L’existence de celles-ci a été maintes fois reconnue par divers organismes gouvernementaux, décisions judiciaires et commissions d’enquête – dont la Commission vérité et réconciliation. Par contre, ces traditions juridiques n’ont pas eu l’espace nécessaire pour évoluer au même titre que la common law et le droit civil.

Plusieurs facteurs peuvent expliquer pourquoi l’usage de certaines traditions juridiques autochtones s’est dissipé dans le temps. Mais, il faut souligner que la Loi sur les Indiens a pendant trop longtemps interdit aux membres des Premières Nations de pratiquer leurs cérémonies, sous peine d’emprisonnement. Or, c’est bien souvent dans un contexte cérémonial que les membres ont accès à la justice et peuvent activement participer au droit.

À l’heure actuelle, différentes communautés autochtones ont développé une approche contemporaine de leurs traditions. D’autres doivent accomplir la tâche ardue de revitaliser leurs traditions juridiques. Dans tous les cas, afin de permettre aux traditions juridiques autochtones de fonctionner et d’évoluer, elles doivent obtenir la reconnaissance et les ressources nécessaires. Pour faire avancer ce processus, le gouvernement fédéral doit répondre à l’appel à l’action n°50 de la Commission vérité et réconciliation, c’est-à-dire :

« financer, en collaboration avec les organisations autochtones, la création d’instituts du droit autochtone pour l’élaboration, la mise en application et la compréhension des lois autochtones ainsi que l’accès à la justice en conformité avec les cultures uniques des peuples autochtones du Canada ».

Le Canada est déjà un État pluraliste. Nous sommes bien outillés pour gérer différentes traditions juridiques. Nous avons la souplesse d’accommoder des traditions juridiques autochtones revitalisées. Leur place dans le système juridique du Canada assurera aux membres des différents peuples autochtones d’avoir accès à une justice adaptée à leurs besoins et à leurs réalités culturelles. Plus encore, tout comme les principes démocratiques des Haudenosaunee ont inspiré la Constitution des États-Unis, et celle du Canada, le système canadien peut bénéficier des principes juridiques et politiques autochtones afin de développer une société plus égalitaire et inclusive; ensemble il est possible d’aller plus loin.

Vous pouvez consulter le rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada (CVR) en cliquant ici.

[1] Commission du droit du Canada, La justice en soi : les traditions juridiques autochtones, 2006.

[2] John Borrows, La constitution autochtone du Canada, Les presses de l’Université du Québec, 2020.

[3] Ibid, à la p 54.

[4] Voir : https://www.thecanadianencyclopedia.ca/fr/article/potlatch-1

[5] Voir : https://www.rcaanc-cirnac.gc.ca/fra/1100100013791/1535470872302

[6] Des cartes des territoires traditionnels des Haudenosaunees sont disponibles en ligne : https://native-land.ca/maps/territories/haudenosauneega-confederacy/

[7] Voir : https://lop.parl.ca/

[8] Borrows, supra 2, à la p 120.

[9] Voir : https://www.congress.gov/bill/100th-congress/senate-concurrent-resolution/76

[10] Borrows, supra 2, à la p 134.

[11] Mariano Aupilaarjuk et al, Entrevues avec des aînés inuits, Volume 2 : Perspectives sur le droit traditionnel, Collège arctique du Nunavut, 2001, à la p 35.

[12] Ibid, à la p 32.

[13] Lyne St-Louis et Phoebe Atagotaaluk, Inuit Piusungat (Our Inuit Ways), Développements récents en droit des autochtones (2021).

[14] National Collaborating Centre for Indigenous Health (NCCIH), Inuit Qaujimajatuqangit : le rôle du savoir autochtone pour favoriser le bien-être des communautés inuits du Nunavut, disponible en ligne : https://www.ccnsa-nccah.ca/docs/health/FS-InuitQaujimajatuqangitWellnessNunavut-Tagalik-FR.pdf.

[15] Supra note 7, à la p 3.

[16] Voir : https://www.gov.nu.ca/fr/eia/information/le-gouvernement-de-consensus-du-nunavut

[17] Voir : https://www.gov.nu.ca/fr/information/les-valeurs-sociales-inuit

[18] Borrows, supra 2, à la p 154

[19] John Borrows, Les traditions juridiques autochtones, document préparé pour la Commission du droit du Canada, 2006, à la p 46, disponible en ligne : https://publications.gc.ca/collections/collection_2008/lcc-cdc/JL2-66-2006F.pdf

Lois autochtones : des traditions vivantes